Em virtude da globalização e o ambiente favorável aos negócios no final da década de 1990 e início dos anos 2000, ocorreu um boom de operações de compra e venda de empresas, as conhecidas operações de M&A. Lado a lado com este crescimento, foi o aumento de divergências e conflitos perante a Receita Federal, em relação à apuração do Imposto de Renda (IR) incidente sobre o Ganho de Capital relacionado a essas operações.
Em decorrência da venda de participação pelo sócio, ocorrerá a incidência do Imposto de Renda (IR) sobre o Ganho de Capital proveniente da alienação – ou seja, o lucro da operação, que deverá ser pago pelo vendedor. O Ganho de Capital, neste caso, seria a diferença positiva obtida entre o valor da alienação e o custo de aquisição das participações societárias, que corresponde ao valor do capital social objeto da venda.
Havendo a incidência de Ganho de Capital na operação de compra e venda, a apuração do Ganho de Capital dependerá de alguns fatores, dentre eles, a natureza jurídica do vendedor, seja ele pessoa física ou jurídica, e, sendo ele pessoa jurídica, o seu regime de tributação – Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real –, visto que nossa legislação tributária é expressa na diferenciação dessas situações para a tributação adequada.
Na hipótese da alienação de quotas e/ou ações ser realizada por um sócio pessoa física (IRPF), haverá a incidência de uma alíquota progressiva entre 15% a 22,5% sobre o Ganho de Capital, variando conforme o valor da alienação pelo vendedor.
Já no caso de o Ganho de Capital ser inerente à pessoa jurídica, os tributos totais a serem pagos poderão alcançar a alíquota de 34% (IRPJ e CSLL), salvo se, como veremos adiante, a pessoa jurídica vendedora tiver como objeto social a compra e venda de participações societárias, caso em que a tributação efetiva poderá ser de 6,73% ou 14,53%.
Por outro lado, caso o alienante seja um Fundo de Investimento (FI), ocorrerá a postergação do fato gerador do IR, ou seja, o Ganho de Capital não será apurado na operação de venda, mas, somente, quando os quotistas do fundo resgatarem seus investimentos, o que pode ser uma excelente estratégia de planejamento tributário, a depender de cada caso.
Ainda, em operações de M&A que possuam uma cláusula de Earn-Out, ou seja, aquela cláusula que condiciona parte do preço a um evento futuro e incerto, o cálculo ocorre de forma diferente das demais operações. Na hipótese de previsão de Earn-Out no Contrato de Compra e Venda de Participação Societária (SPA) e, caso este Earn-Out seja auferido pelo sócio vendedor, o Ganho de Capital deverá ser refeito no momento do efetivo recebimento do valor excedente.
Em síntese, a apuração do Ganho de Capital deve ser pensada muito antes da venda propriamente dita, pois, o quanto antes o vendedor se planejar e se estruturar societariamente para realização de uma venda futura, maior será a sua segurança jurídica e melhor será a eficiência tributária da operação. Assim, a estruturação de uma operação de M&A, deve valer-se de um excelente planejamento tributário e societário pré closing, o que significará um impacto muito relevante nos valores relacionados à transação.